LA NUEVA REGULACIÓN DE LOS SERVICIOS Y MERCADOS DIGITALES

A finales de 2020, la Comisión Europea propuso un paquete de normas aplicables a las plataformas digitales, con la intención de mejorar la regulación de dichos mercados, proteger a los consumidores en línea y fomentar la competencia abriendo los oligopolios existentes en los diferentes entornos y negocios tecnológicos. Dicho paquete consta esencialmente de dos Reglamentos, denominados, respectivamente, Ley de Servicios Digitales (LSD o SDA, por sus siglas en inglés; puede verse la propuesta aquí) y Ley de Mercados Digitales (LMD o DMA, cuya propuesta inicial de la Comisión puede consultarse aquí). Sobre ambas se han alcanzado sendos acuerdos políticos entre Parlamento y Estados miembros en marzo (LMD) y abril (LSD) de 2022, por lo que, a falta de la aprobación definitiva, se prevé su entrada en vigor (y, no se olvide, se trata de Reglamentos directamente aplicables en los Estados sin necesidad de trasposición, de manera que las normas serán únicas e iguales para todos) entre 2023 y 2024 (la LSD tiene prevista una vacatio de hasta 15 meses).

La LSD no sustituye, sino que viene a actualizar y complementar a la Directiva de Comercio Electrónico (suprimiendo y dando nueva redacción a los preceptos sobre responsabilidad, arts. 12 a 15 de la Directiva), ya un tanto desfasada desde su aprobación en 2001. Pretende uniformar las normas aplicables a los prestadores de servicios de intermediación para proteger a los consumidores y usuarios de servicios digitales, tanto destinatarios como titulares de derechos, creando, señala, un entorno transparente, justo y abierto. La norma distinguirá entre plataformas según su tamaño, de tal manera que las de muy gran tamaño (inicialmente, con más de 45 millones de usuarios mensuales) deberán realizar evaluaciones de riesgo periódicas para controlar e impedir la difusión de contenidos ilícitos a través de sus servicios, en particular, los que atenten contra derechos fundamentales como la vida privada y familiar, derechos de la infancia o libertades de expresión e información. Se crea, además, la figura del “alertador fiable”, condición que podrá otorgarse solo a entidades (no a personas físicas) con conocimientos y competencias específicas para la lucha contra tales ilícitos, y que cooperarán con las plataformas en su erradicación. Se regula también la obligatoriedad de disponer de mecanismos de notificación (incluso por particulares) y acción frente a contenidos ilícitos.

La LMD, por su parte, pretende limitar el poder de las grandes plataformas que restringen la competencia controlando o impidiendo la entrada de nuevos agentes en los distintos sectores de negocios, favoreciendo también con ello la posición de los consumidores y usuarios, que disfrutarán de nuevos servicios, más transparencia y mayor capacidad de elección. El nuevo Reglamento se dirige fundamentalmente a regular la posición de los llamados “guardianes de acceso” (gatekeepers), tanto frente a los consumidores y usuarios finales (con mayores obligaciones de información y garantizando la facilidad en la cancelación y desinstalación de servicios y/o programas y apps preinstalados, eliminación de determinados bloqueos y restricciones por lugar de residencia o nacionalidad, etc.) como frente a otras empresas, debiendo permitir el acceso de los usuarios a otras plataformas de descarga (p. ej., Apple habrá de permitir instalar apps en sus dispositivos desde otras tiendas, no solo la AppStore) o que los desarrolladores acudan a sistemas alternativos de pago incluso aunque utilicen las plataformas “oficiales” de los “guardianes”. Igualmente, para los servicios de comunicaciones interpersonales como Whatsapp y similares que pertenezcan a tales “guardianes de acceso” (p. ej., el citado, que es propiedad de Meta), se abre la posibilidad de su interoperabilidad (según funciones, de forma inmediata o a corto-medio plazo), de manera que puedan mandarse mensajes o comunicaciones entre usuarios de diferentes compañías.

Los “guardianes” vienen definidos en función de tres condiciones cumulativas: (1) tamaño en el mercado interior (con volumen de negocios, en los tres últimos ejercicios, igual o superior a 7.500 millones de euros, o una capitalización superior a los 75.000 millones en el último ejercicio, prestando servicio en al menos tres estados miembros); (2) control de una pasarela importante entre usuarios profesionales y consumidores finales (más de 45 millones de usuarios finales en la UE y más de 10.000 usuarios profesionales, en el último ejercicio); y (3) ocupar una posición arraigada y duradera (cumplimiento de los otros dos criterios en los últimos tres ejercicios). Quedan así obligadas en sus diferentes servicios, en definitiva, las grandes tecnológicas (big tech) y plataformas de venta on line (GAFA: Google, Apple, Facebook-Meta y Amazon, junto con Microsoft, todos estadounidenses); otros como el gigante chino Alibaba, propietaria de AliExpress, o Booking.com también podrían verse afectadas, bien desde ya o por el estatus intermedio que avanza algunas obligaciones para quienes, sin serlo aún, previsiblemente van a ocupar esa posición en breve. El cumplimiento de sus nuevas obligaciones y responsabilidades es sujeto a muy importantes y sumamente disuasorias sanciones, en función de su facturación anual.

Como era de esperar, las nuevas normas no están exentas de críticas, en particular la LMD. Desde las propias tecnológicas se ha denunciado que la apertura de sus plataformas producirá innecesarias vulnerabilidades de privacidad y seguridad para los usuarios (postura de Apple que, además, se ha mostrado siempre muy beligerante sobre el uso de sistemas de pago distintos a Apple Pay en su tienda, llegando a asumir y pagar mensualmente las multas impuestas en Países Bajos sin abrir su ecosistema), y que reducirá la innovación y capacidad de elección de los usuarios (Google). De otra parte, algunos Estados ya exigían en su inicio una mayor contundencia en la norma de mercados propuesta por la Comisión, aunque parece que el resultado final, alcanzado el acuerdo, les resulta más satisfactorio.

El objetivo del nuevo paquete de medidas de la Unión parece claro y, desde luego, resulta necesario para adaptar la normativa europea a los nuevos mercados y servicios, así como poner coto a ciertas prácticas mucho más que discutibles. Que esté bien diseñado (en concreto, para afrontar con garantías la reacción de las grandes tecnológicas, casi todas estadounidenses, a sus nuevas obligaciones y responsabilidades) y resulte o no suficiente para conseguir los objetivos propuestos, es algo que está por ver.

Juan Pablo Aparicio Vaquero