LA FUTURA LEY (REGLAMENTO UE) DE SERVICIOS DIGITALES «PARTE II»
PARTE II. Reglas en materia de exención de responsabilidad (en su caso) de los servicios de intermediación en línea
En materia de reglas de responsabilidad, la Ley de Servicios Digitales (artículo 5) parte del principio o regla general de exención de responsabilidad de los servicios intermediarios por los datos o informaciones transmitidos o almacenados a petición del usuario de sus servicios a condición de que: a) no tenga conocimiento efectivo de una actividad ilícita o de un contenido ilícito, o de hechos o circunstancias que revelen el carácter ilícito de una actividad o un contenido, o de que; b) en cuanto tenga conocimiento de estas circunstancias actúe con prontitud para retirar el contenido ilícito o inhabilitar el acceso al mismo (el llamado principio de reacción diligente). Lo anterior siempre que el usuario no actúe bajo la autoridad o el control del prestador de servicios, en cuyo caso se entiende que éste será directamente responsable de los daños y perjuicios causados por la actividad o información suministrada por el usuario de su servicio.
No obstante, en el Preámbulo se recogen los criterios interpretativos del TJUE, indicándose que las reglas de puerto seguro o exención de responsabilidad no deberán aplicarse cuando, en lugar de limitarse a la prestación neutra de los servicios, por un tratamiento puramente técnico y automático de la información proporcionada por el destinatario del servicio, el prestador de servicios intermediarios desempeñe un papel activo de tal índole que le confiera el conocimiento de dicha información, o control sobre ella (Considerando nº 18). Y se añade que un prestador de servicios intermediarios que colabora deliberadamente con un destinatario de los servicios a fin de llevar a cabo actividades ilícitas no efectúa una prestación neutra del servicio y, por tanto, no debe poder beneficiarse de las exenciones de responsabilidad estipuladas en el presente Reglamento (Considerando nº 20). No se entiende por qué estas dos criterios exegéticos de las reglas de puerto seguro no se han incluido en el articulado de la LSD, en lugar de en su Preámbulo, ya que son determinantes para discernir si un prestador de servicios intermediarios es verdaderamente o no un intermediario al que se puedan aplicar las reglas de exención de responsabilidad o, por el contrario, que deba resultar responsable de las informaciones o actividades ilícitas de los usuarios de su servicio.
Se incluye asimismo una nueva regla de quiebra del puerto seguro de los servicios intermediarios para aplicar las reglas de responsabilidad propias del derecho del consumo cuando, en virtud de la legislación de protección al consumidor, las plataformas en línea que permitan que los consumidores formalicen contratos a distancia con comerciantes, presenten el elemento de información concreto o hagan posible de otro modo la transacción concreta de que se trate, de manera que pueda inducir a un consumidor medio y razonablemente bien informado a creer que esa información, o el producto o servicio que sea el objeto de la transacción, se proporcione por la propia plataforma en línea o por un destinatario del servicio que actúe bajo su autoridad o control (cfr. artículo 5.3); a tal fin, deberá determinarse de manera objetiva, teniendo en cuenta todas las circunstancias pertinentes, si la presentación podría inducir a un consumidor medio y razonablemente bien informado a creerlo así (cfr. considerando nº 23).
El marco de reglas sobre exención de responsabilidad se completa con el recordatorio, ya contenido en la Directiva 2000/31), de la inexistencia de una obligación general de supervisión de los datos que transmitan o almacenen los usuarios del servicio, ni de búsqueda activa de hechos o circunstancias que indiquen la existencia de actividades ilícitas (artículo 7), por más que se deje abierta la puerta al desarrollo de políticas propias de diligencia sectorial para la investigación, detección, identificación, retirada de contenidos ilícitos o inhabilitación de acceso a los mismos, si bien estas iniciativas propias no impedirán a los intermediarios que las implementen prevalerse de las reglas de exención de responsabilidad (artículo 6). Con todo, la inexistencia de una obligación general de supervisión a priori, no afecta a las obligaciones de supervisión a posteriori en casos específicos, sea por la existencia de órdenes dictadas por autoridades nacionales, o sea por posibles reclamaciones dirigidas al prestador de servicios intermediarios por titulares de derechos afectados (cfr. considerando nº 28 y artículos 8 y 14).
Por lo demás, la reglamentación general horizontal de la exención de responsabilidad de los servicios intermediarios, resulta compatible con el régimen especial establecido en el artículo 17 de la Directiva 2019/790, de 19 de abril, sobre derechos de autor y derechos conexos en el mercado único digital para los prestadores de servicios que permiten a los usuarios compartir en línea contenidos protegidos por derechos de autor y conexos, el cual parte del principio contrario de considerar a los prestadores de servicios de compartición de contenidos por actos de comunicación al público o puesta a disposición, salvo que se puedan acoger al puerto seguro especial si cumplen con una serie de obligaciones de diligencia debida.
Fernando Carbajo Cascón, Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Salamanca
